24 avril 2009
Le prestige des racailles
Théorie du complot oblige, on avait commencé par mettre en cause la véracité des images. Un type tabassé à quatre contre un dans un bus pour n’avoir pas cédé son portefeuille, abandonné à son sort par le conducteur et les passagers, et last but not least, traité de « sale français de merde » par un agresseur d’origine étrangère, cela ne pouvait se passer en France. Ou alors ce ne pouvait être qu’anecdotique, rien d’autre, un incident de parcours dans la paisible existence de l’Hexagone. Une fois prouvée l’authenticité des images, il fallait donc surtout s’interroger sur l’opportunité de leur diffusion et sur la pureté des intentions de chacun. Ce n’est qu’après ces préliminaires d’usage, censés assurer la bonne moralité de tous les participants au débat, que la question jugée cruciale fut enfin posée. L’agression avait-elle été raciste un peu, beaucoup, passionnément, à la folie ou pas du tout ?
La victime elle-même, sacrificielle jusqu’au bout, a fait beaucoup pour lever le doute sur la question dans son interview au Figaro. Si des propos racistes avaient été proférés lors de son agression, il fallait prendre en compte qu’ils étaient intervenus « dans un contexte où (les) agresseurs étaient drogués ou ivres ». Et la victime d’ajouter que la « couleur de peau très pâle de l’un des agresseurs » rendait en tout état de cause peu crédible la théorie de l’agression raciste. Dans un tout autre registre, sur Causeur.fr, on a paradoxalement fustigé l’angélisme du jeune étudiant tout en invoquant des raisons nouvelles de douter du caractère raciste de l’agression. Selon Elisabeth Lévy, il importait ainsi de garder à l’esprit que l’injure raciste était monnaie courante en banlieue, « y compris entre personnes de même origine ». Elle suggérait ainsi que tout ce qu’on avait pu entendre de la bouche du dernier agresseur, finalement, n’avait pas grand sens.
En résumé, la messe ne devait surtout pas être dite. Il était urgent de se méfier des évidences, impératif de ne pas s’arrêter au témoignage cru des actes et des paroles, et indispensable de multiplier les précautions pour ne pas tenter malgré soi le démon xénophobe. En clair, le mot d’ordre était de se forger une âme à l’épreuve du réel.
Sauf que les arguments des uns et des autres n’étaient guère convaincants. Inutile de se livrer à de longs développements pour comprendre que le racisme n’est pas un accident alcoolique, et que la pâleur de l’un des agresseurs n’est pas un gage très convaincant de la moralité des trois autres. Difficile également de partager les doutes d’Elisabeth Lévy lorsqu’ils se fondent pour l’essentiel sur la banalisation des injures racistes entre personnes de même origine, tant cette dérive du langage paraît au contraire être le paroxysme du communautarisme, l’instant critique où la stigmatisation de la race est devenu le seul moyen d’exprimer le ressentiment, même dirigé contre quelqu’un de sa propre communauté, réelle ou fantasmée.
Bref, quelle que soit la partition jouée ici ou là, il n’y avait au final aucune raison sérieuse, aucun alibi pour ne pas entendre autre chose qu’une injure raciste dans le « sale français de merde » éructé par le plus acharné des agresseurs. Pas un doute auquel se raccrocher pour édulcorer le réel, pas même un espoir à se ménager : le racisme n’était plus à nos portes mais bel et bien dans la cité, au propre comme au figuré. Et plus grave encore, il avait pris la place autrefois réservée à ce sentiment d’unité qui, s’il existait encore, aurait vu les passagers solidaires anéantir la morgue de quatre gamins abâtardis par l’habitude de l’impunité.
Alors ensuite, savoir si l’agression avait été exclusivement raciste ou non, seulement crapuleuse ou un brin communautariste, quelles avaient été les intentions respectives des quatre délinquants et à partir de quels préjugés ils avaient choisi leur proie, tout cela devenait dérisoire. Et surtout, à trop vouloir sonder les âmes des agresseurs, on en oubliait encore une fois de s’intéresser à celle de la victime, pourtant atteinte d’un mal plus profond que l’angélisme et au moins aussi inquiétant que la rage primitive de ses agresseurs.
« Hostile à toute forme de récupération par des discours démagogiques » autre que le sien, le jeune homme a en effet décidé de porter plainte pour violation du secret de l’instruction et de l’enquête. L’objectif avoué, doctement expliqué par ses avocats pour le Post.fr, est de mettre en garde tous les sites continuant à diffuser la vidéo de l’agression, qui une fois le délit de violation établi pourraient être poursuivis pour « recel de violation du secret de l’instruction ». Interrogé sur l’éventualité d’une action contre le site russe qui héberge actuellement les images, l’avocat affiche la plus grande détermination : « Nous savons que nous nous heurterons à des difficultés mais cela ne nous empêchera pas d'agir. »
Dans d’autres circonstances, la plainte aurait pu être comprise. Dans l’absolu, chacun a droit à l’oubli. Mais lorsque l’on sait que l’étudiant n’a jamais porté plainte contre ses agresseurs, et qu’il a seulement fait part à ce jour de son intention de se constituer partie civile, l’injure faite à la logique et à la morale est trop grande. En comparaison de son indulgence à l’égard des agresseurs, la célérité avec laquelle il prétend poursuivre les témoins virtuels de son agression ne peut être qu’une violence supplémentaire contre la raison.
Sa complaisance pour les agresseurs s’explique, peut-être, par un humanisme hors du commun, par un devoir d’abnégation d’autant plus fervent qu’il a sans doute été encouragé par la peur des représailles. Mais qu’en est-il de son intransigeance retrouvée ? D’où lui vient ensuite cette volonté inébranlable de poursuivre, à travers les diffuseurs de la vidéo et jusqu’en Russie si nécessaire, tous ceux qui se sont sentis agressés à travers lui pour un motif qu’il réprouve et dont il veut nier l’existence ?
On pourrait ici avancer encore beaucoup d’hypothèses, à vrai dire autant que nécessaire pour dissimuler la plus plausible. D’autres peut-être feront ce travail consciencieusement, multipliant les conjectures pour trouver à la victime d’aimables alibis comme elle-même a forgé ceux de ses agresseurs. Il faudra se souvenir alors que si la victime n’a pas hésité un seul instant, cette fois-ci, c’est qu’elle est tout simplement persuadée de n’avoir rien à craindre en poursuivant aujourd’hui de son ressentiment les spectateurs de son impuissance.
Pour beaucoup, mieux vaut sans doute écarter cette hypothèse, car la reconnaître pour vraie conduirait à une autre interrogation, à un doute encore trop honteux peut-être pour faire l’objet d’un débat public. Mettons alors que cette question restera confidentielle ou qu’elle n’est posée que pour la postérité. Mais est-il vraiment certain que la victime aurait si facilement renoncé à demander justice pour elle-même, préféré excuser les coupables et accabler d’instinct ses semblables, si la civilisation avait réellement conservé ce prestige que surpasse aujourd’hui la crainte des barbares ?
24 novembre 2008
Pourquoi Christian Vanneste a été relaxé, comment il continue d'être accusé...
Pour beaucoup, la condamnation de Christian Vanneste ne devait être qu’une formalité. Le député du Nord avait en effet provoqué l’indignation en déclarant que « L’homosexualité était inférieure à l’hétérosexualité [car], si on la poussait à l’universel, ce serait dangereux pour l’humanité », et que si l’on assumait cette orientation sexuelle, ce devait être « dans la discrétion et non en s’affichant comme membres d’une communauté réclamant des droits particuliers et une reconnaissance particulière sur le plan social[1] ». Chacun se préparait donc une inauguration solennelle de la loi du 30 décembre 2004, à qui le délit d’injure publique envers un groupe de personnes à raison de leur orientation sexuelle doit sa consécration.
Cette conviction était d’autant plus grande que la justice avait confirmé, par deux fois, le verdict médiatique. La Cour d’appel de Douai, en effet, avait confirmé le jugement rendu en première instance, retenant que l’évocation de la dangerosité et de l’infériorité de l’homosexualité pour l’humanité, « même en se plaçant d’un point de vue philosophique, était de nature à inciter à la haine, à la violence ou à la discrimination ». Dans le même sens, elle reprochait à M. Vanneste « une présentation tendancieuse de l’homosexualité qui était de nature à susciter (…) des réactions de rejet ». Enfin, elle estimait qu’il avait manifesté, « de manière outrageante, son intolérance envers les personnes qui ont fait le choix d’une orientation sexuelle » en stigmatisant « le comportement homosexuel comme ne pouvant être qu’exclu ou vécu dans la clandestinité ».
Avec la relaxe de M. Vanneste, la Cour de cassation vient donc trahir beaucoup de certitudes. Sans pour autant parvenir à les ébranler. En effet, de façon générale, cette décision reste perçue comme une intolérable résistance de l’institution judiciaire à l’évolution des mœurs, lorsqu’elle n’est pas dénoncée comme un encouragement implicite à l’homophobie. Pour le Collectif contre l'homophobie, elle instaure « une hiérarchisation insupportable des discriminations[2] ».
De toute évidence, l’indignation collective reste intacte et comme renforcée par le désaveu de la Cour de Cassation, qui réconcilie malgré elle des intelligences et des sensibilités politiques que tout oppose d’ordinaire.
En témoigne la solidarité de point de vue entre Sylvie Pierre Brossolette et Laurent Joffrin. Lors de l’émission Le Duel du Jour du 14 novembre 2008sur France Info , tous deux, se sont en effet accordés pour conclure au caractère « franchement réactionnaire » de la solution adoptée par la Cour de cassation.
Pour l’un et l’autre, il ne fait aucun doute qu’un droit a été bafoué, que la loi a été violée. En effet, tandis que la première soutient que la question n’est pas de savoir si les limites de la liberté d’expression ont ou non été franchies, mais de déterminer « jusqu’où on peut arguer d’un droit pour en violer un autre », le second, plus explicite encore, reproche à Christian Vanneste d’être « un élu de la République qui met en avant ses opinions religieuses pour justifier ses opinions, pour contourner la loi ou parfois la violer ».
Mais si tous deux s’entendent pour dénoncer une violation du droit, leurs discours respectifs ne permettent pas de déterminer clairement si la violation dont il est question procède de façon générale d’une atteinte à la dignité, ou plus particulièrement du fait qu’un homme politique se soit permis de mettre en avant ses opinions religieuses pour justifier ses opinions.
En d’autres termes, si la journaliste du Point et celui de Libération se rejoignent sur la fin, ils ne semblent guère s’entendre sur les moyens. Ce qui laisse entendre que leur unanimité est peut-être moins la conséquence d’un raisonnement partagé que le fruit d’un malentendu, qui s’est manifestement nourri des deux matières favorites de l’engagement citoyen : la lutte contre tous les racismes et la défense de la laïcité.
I – L’homosexualité, une « race » comme les autres ?
Sylvie Pierre Brossolette soutient, victime sans doute d’une témérité de langage, qu’il est intolérable « qu’on traite la race des homosexuels (sic) comme étant une race inférieure », alléguant d’une violation du respect de la réputation d’autrui, que garantit l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme.
Or, la Cour européenne des droits de l’homme elle-même a établi de façon on ne peut plus explicite que « des conclusions, des formulations qui peuvent heurter, choquer ou même inquiéter certains, (…) ne perdent pas, en tant que telles, le bénéfice de la liberté d’expression [3]». En d’autres termes, la Cour européenne considère que le respect dû à la réputation n’a pas pour effet de subordonner la liberté d’expression à la tutelle des susceptibilités individuelles. Sans cette précaution élémentaire, on comprend aisément combien il serait facile de tourner le droit en licence, et comment le droit à la dignité deviendrait notamment l’alibi d’autant de censures qu’il existe de groupes sociaux.
Il est par conséquent important de ne pas se méprendre sur la nature et la fonction du délit d’injure : ce qu’il réprime, ce n’est pas la violence du propos en tant que telle, mais l’abus de droit que cette violence peut révéler. En matière de liberté d’expression, cet abus de droit (c’est-à-dire « le détournement d’une liberté de sa fonction sociale[4] ») peut se traduire de deux manières : soit une atteinte délibérée à la dignité d’autrui par la voie de l’injure, de la diffamation ou de l’outrage ; soit une incitation à la haine, à la violence ou à la discrimination.
En prononçant la relaxe au bénéfice de Christian Vanneste, la Cour de cassation s’est donc largement prononcée en faveur de la liberté d’expression, réfutant au passage l’idée selon laquelle la loi du 30 décembre 2004 pourrait participer de la dictature des minorités. Bien loin de vider cette loi de sa substance comme cela lui est aujourd’hui reproché, la Cour de cassation en précise donc utilement la portée, en affirmant son autonomie vis-à-vis de la législation réprimant les injures racistes ou sexistes.
Il faut en effet comprendre que la Cour de cassation, à travers la solution qu’elle a adoptée, récuse formellement l’existence d’une « race homosexuelle » - pour reprendre l’expression malheureuse mais néanmoins significative de Sylvie Pierre Brossolette - qui, en tant que telle, serait inaccessible à la critique. À ses yeux, l’orientation sexuelle ne résume pas l’individu, ou plus exactement ne constitue pas un élément intangible de sa personne.
Elle admet en conséquence que l’on puisse considérer l’homosexualité comme porteuse d’un intérêt social inférieur à celui de l’hétérosexualité sans pour autant participer de la haine des homosexuels. D’une part, parce que cette critique porte sur une question sociale et non sur la qualité intrinsèque des personnes. Et d’autre part, parce que toute objection à l’homosexualité n’est pas réductible à une incitation à la haine envers les homosexuels.
Et s’il faut absolument établir une comparaison, plutôt que de solliciter la notion raciale, il faut avancer l’idée qu’il en va de l’orientation sexuelle comme de la foi : chacune a droit au respect, toutes peuvent être critiquées.
La Cour de cassation demeure donc fidèle à l’esprit de la loi du 30 décembre 2004, que les aspirations sociales des uns et les craintes irraisonnées des autres avaient fini par altérer. Il suffit pour s’en convaincre de rappeler la teneur des débats parlementaires qui précédèrent son adoption : le Garde des Sceaux de l’époque avait prévenu que « L'approbation de ce texte [n’impliquait] pas une limitation ou a fortiori une interdiction des débats sur des questions de société, des valeurs, des comportements, des modes de vie[5]».
II – Le délit d’opinion, un progrès supérieur à la laïcité…
Laurent Joffrin, tout en soulignant leur rareté pour désamorcer d’emblée l’idée selon laquelle elle participerait d’une « dictature des minorités », défend la légitimité des exceptions légales à la liberté d’expression en rappelant qu’elles sont inextricablement liées à l’accession nouvelle de certaines minorités au bénéfice d’une égale dignité.
Et qui songerait, de ce point de vue, à contester que la création de délits d’opinion puisse être un progrès ? Puisque en définitive, « on fait [uniquement] rentrer dans l’exception à la liberté d’expression la protection d’un certain nombre de gens, de groupes sociaux qui ont été discriminés pendant des décennies, voire des siècles, et auxquels la loi accorde [désormais] sa protection ».
Pourtant, cette définition du délit d’opinion, malgré sa justesse dans l’absolu, appelle une critique importante. Elle a en effet pour tort de réduire la problématique soulevée par l’affaire Vanneste à la seule nécessité d’appliquer une interdiction nouvelle, en ignorant manifestement l’obligation qui s’impose au juge de conjuguer cet interdit avec l’exercice de droits plus anciens et plus généraux, dont la liberté d’expression.
Négliger la question fondamentale de la conciliation des droits et donner ainsi, par principe, primauté à l’interdiction particulière, c’est admettre par défaut que l’accession à l’égale dignité de certaines minorités puisse s’accompagner d’un appauvrissement de la liberté générale. En partant d’un tel postulat, il semble difficile de soutenir que la multiplication des délits d’opinion soit un réel progrès, à moins de vouloir dissimuler sous les vertus abstraites du progrès la satisfaction d’intérêts moins estimables.
Or, il est patent dans le raisonnement de Laurent Joffrin que son véritable grief à l’encontre de Christian Vanneste tient à une notion particulièrement connotée du progrès, lorsqu’il reproche au député de ne pas hésiter « à mettre en avant ses opinions religieuses pour justifier ses opinions ».
Bien que partagé par certains magistrats, ce reproche n’a pourtant pas de raison d’être dans un Etat laïque. L’avocate générale Mme Champrenault, lors de l’audience en appel, avait également attaqué le député sur ce terrain. « Nous ne sommes pas là pour discuter de la morale chrétienne, lui avait-elle dit, la philosophie ne se substitue pas à la loi qui évolue comme les moeurs. Pensez-vous que la pilule contraceptive ou l'IVG, désormais acceptées par les lois, menacent l'humanité ?[6] ».
Catéchisme juridique contre morale chrétienne… La tentative était séduisante, mais ne pouvait sérieusement emporter la conviction de la Cour de cassation. A juste titre, puisque aucune loi en France ne contraint quiconque à la reconnaissance publique des vertus sociales de la pilule contraceptive, pas plus que la légalité de l’avortement n’interdit à un évêque de désapprouver publiquement cette pratique en la qualifiant de péché, voire de crime : le respect du principe de laïcité n’exige pas de la part des croyants une capitulation publique de leurs convictions.
La Cour de cassation, en annulant la condamnation de Christian Vanneste, a simplement confirmé que la laïcité n’était pas le bras armé de l’athéisme.
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La Cour de cassation, de toute évidence, ne se limite donc pas à un simple rappel de l’esprit de la loi du 30 décembre 2004. Elle adresse également un message d’une même teneur aux partisans d’une « laïcité radicale », aux promoteurs du communautarisme et à ceux qui souhaiteraient voir l’homosexualité demeurer un tabou.
En effet, à travers la relaxe de Christian Vanneste, la Cour de cassation rappelle implicitement que la loi de 1905 n’est pas l’institutionnalisation de l’athéisme, et que le sentiment religieux a par conséquent un droit d’existence au-delà de la sphère privée tant qu’il ne prétend pas faire la loi dans l’espace public.
Et par suite, elle laisse entendre que la présence de l’homosexualité dans l’espace public n’a pas à être envisagée dans des termes différents : ce qui implique qu’elle n’a ni à être vécue dans la clandestinité, ni vocation à soumettre l’espace public à des normes qui n’ont pas encore convaincu de leur intérêt général.
[1] « Indignation et mobilisation après les propos du député UMP sur l'homosexualité. Christian Vanneste persiste et signe... », La Voix du Nord, édition du 26 janvier 2005.
[2] « La colère des associations homosexuelles suite à l'arrêt blanchissant Christian Vanneste », La Voix du Nord, édition électronique du 14 novembre 2008.
[3] Affaire GINIEWSKI contre France, CEDH, 31 janvier 2006, (Requête no64016/00) : Paul Giniewski, journaliste, sociologue et historien, avait publié un article dans lequel il entendait démontrer que certains aspects de théologie soutenus par l’Eglise catholique contenait en germe des idées qui ont « formé le terrain où ont germé l’idée et l’accomplissement d’Auschwitz ». L’AGRIF [Alliance Générale contre le Racisme et pour le respect de l'Identité Française et chrétienne], indignée par le propos de Giniewski, avait engagé des poursuites contre M. Giniewski en alléguant d’une « diffamation raciale envers la communauté chrétienne », lesquelles aboutirent à la condamnation de l’intéressé par la Cour de cassation, et enfin à celle de la France par la CEDH pour « atteinte à la liberté d’expression non nécessaire dans une société démocratique ».
[4] Louis Josserand, De l’esprit des droits et de leur relativité, 2ème ed., Librairie Dalloz, Paris, 1939, p.218.
[5] Cf. Assemblée nationale – Compte rendu analytique officiel - Session ordinaire de 2004-2005 -3ème Séance du mardi 7 décembre 2004. (Plus précisément les discussions autour de l’article 17 bis)
[6] Cité dans l’article de Geoffroy Deffrennes, « Jugé en appel pour homophobie, le député Vanneste invoque Descartes », Le Monde , 14 décembre 2006.
10 juillet 2008
--- JEUNES MARIÉS contre VIEUX DÉMONS --- Retour sur l'annulation d'un mariage par le TGI de Lille
Gustave Courbet (1819-1877) - L'origine du monde - 1866
« C’est devenu un rituel essentiel de nos sociétés que de scruter à intervalles réguliers le visage de la famille pour y déchiffrer notre destin, entrevoir avec sa mort l’imminence d’un retour à la barbarie, le relâchement de nos raisons de vivre ou bien pour se réassurer au spectacle de son inépuisable capacité de survie. »
Jacques Donzelot, La police des familles, Ed. de Minuit, 2005, p.10.
Aux termes de l’article 7 du titre II de la Constitution de 1791, qui consommait ainsi la rupture avec le droit canonique, il était entendu que le mariage ne devait être au regard de la loi qu’un contrat civil.
Cette conception a prospéré dans le droit contemporain jusqu’à la tentation toujours plus insistante de soumettre le mariage au droit commun des contrats. Cependant, l’alignement du droit matrimonial sur le droit civil ordinaire reste le vœu pieu d’une philosophie libérale, perpétuellement contrariée par la volonté politique de préserver le caractère institutionnel du lien conjugal. Car le contrat de mariage demeure un objet éminemment politique sur lequel s’exerce toujours une logique de gouvernement par la famille, laquelle commande à l’investissement de l’intimité par les autorités publiques.
Si besoin était, la polémique provoquée par l’annulation du mariage d’un couple de confession musulmane par le Tribunal de grande instance de Lille témoigne de la persistance d’un modèle social qui, en dépit de ses homélies libérales, perçoit toujours la famille comme le terrain d’élection du pouvoir politique.
L’affaire a en effet soulevé l’indignation quasi-unanime de la classe politique et du monde associatif, réunis pour l’occasion par une virulente démonstration de féminisme et de laïcité. Pourtant, la réalité des faits ne justifiait pas a priori un tel déploiement d’énergie. X… avait épousé Y… en étant persuadé de sa virginité, celle-ci l’ayant conforté dans cette idée de crainte qu’il ne renonce au mariage ; or, il s’aperçoit dès la nuit de noces de sa méprise, et décide de faire annuler un mariage qui, à ses yeux, est voué à l’échec en raison du mensonge sur lequel il a été bâti. À cette fin, il dépose dès le 26 juillet 2006 une demande d’annulation du mariage, à laquelle le Tribunal de grande instance de Lille a fait droit par une décision rendue en date du 1er avril 2008. Le juge a estimé que « Y... acquiesçant à la demande de nullité fondée sur un mensonge relatif à sa virginité, il s'en déduit que cette qualité avait bien été perçue par elle comme une qualité essentielle déterminante du consentement de X... au mariage projeté ; que dans ces conditions, il convient de faire droit à la demande de nullité du mariage pour erreur sur les qualités essentielles du conjoint ; »
Mais considérant que « Cette affaire privée [dépassait] la relation entre deux personnes et [concernait] l'ensemble des citoyens de notre pays, et notamment les femmes[1] », la ministre de la Justice a ordonné que le parquet interjette appel de la décision d’annulation du mariage.
Ainsi, il incombera à la Cour d’appel saisie de l’affaire de déterminer dans quelle mesure le « défaut » de virginité de l’épouse est ou non susceptible d’entraîner la nullité du mariage pour erreur sur les qualités essentielles de la personne au sens de l’article 180 du code civil.
Sans préjuger de la solution qu’adoptera la juridiction d’appel, il importe néanmoins de revenir sur les arguments qui ont conduit à ce que soit érigée en cause nationale une affaire a priori strictement privée. Car lorsque l’on considère la banalité de la décision rendue par le Tribunal de grande instance de Lille (II) au regard de la théorie générale des nullités du mariage (I), tout laisse à penser que dans cette affaire, l’ordre public s’est complaisamment laissé submerger par la vindicte populaire (III).
I –La théorie générale des nullités du mariage, révélatrice de la nature toujours équivoque du lien matrimonial
La théorie des nullités du mariage, telle qu’elle résulte de l’article 180 du code civil, est largement tributaire de la nature équivoque du mariage, toujours tiraillée entre des considérations d’ordre public et la nécessité de préserver sa dimension libérale.
En effet, d’un côté, l’article 180 du code civil témoigne de la persistance en droit positif du caractère institutionnel du mariage, en préservant ce dernier d’une application intégrale du droit commun des contrats (A). De l’autre, il atteste de la place privilégiée qui est faite à la liberté consensuelle dans le mariage, en s’interdisant notamment d’imposer une définition des qualités essentielles de la personne épousée (B).
A- Le mariage, un contrat ordinaire ?
Inspirée pour une large part du droit commun des contrats, la théorie contemporaine des nullités du mariage prévoit, en vertu de l’article 180 du code civil, que la nullité du mariage peut être demandée lorsque le consentement matrimonial a été obtenu par la contrainte ou qu’il résulte d’une erreur sur la personne ou sur une qualité essentielle de la personne épousée.
Une différence notable perdure cependant entre le droit du mariage et celui des contrats. En effet, si la violence et l’erreur sont reconnues en droit matrimonial comme vices du consentement au même titre que dans tout autre contrat civil, la jurisprudence n’admet pas que le dol puisse justifier à lui seul la nullité du mariage. Ceci ne signifie pas que l’existence d’un dol sera négligée par le juge saisi d’une demande en nullité du mariage, mais qu’il ne sera pris en considération qu’à condition d’avoir provoqué une erreur sur une qualité essentielle de la personne. En d’autres termes, en droit matrimonial, le dol n’est pas une cause autonome de nullité, mais un accessoire de l’erreur.
Cette exclusion du dol des causes de nullité à part entière du mariage se comprend aisément lorsque l’on considère les caractéristiques respectives de l’erreur et du dol.
En droit des contrats, la simple erreur doit en effet être déterminante du consentement et porter sur une qualité substantielle du contrat ( sa nature ou son objet ) pour emporter sa nullité[2]. Tandis qu’en matière de dol, il est suffisant que l’erreur provoquée soit déterminante du consentement : elle peut porter sur n’importe quel élément du contrat, y compris sur les mobiles personnels du contractant qui invoque la nullité. À supposer que le dol soit reconnu comme une cause autonome de nullité du mariage, il suffirait ainsi à un conjoint peu scrupuleux, une fois prouvé un mensonge ou une omission volontaire de la part de son épouse, d’alléguer d’une erreur subséquente sur n’importe quelle considération personnelle présentée comme déterminante de son consentement pour obtenir la nullité du mariage. Dans ces conditions, l’article 180 du code civil, alors même qu’il trouve sa raison d’être dans la protection de l’intégrité du consentement réciproque des époux, deviendrait un mode de rupture du lien matrimonial pour simple convenance personnelle. Si l’on considère le caractère immuable des « manœuvres » de séduction qui précèdent autant qu’elles entretiennent les relations sentimentales, l’on ne peut que partager, ou du moins comprendre les réticences du législateur à ériger le dol en cause indépendante de nullité du mariage.
Pour autant, il n’est pas permis de déduire de cette soustraction partielle au droit commun des contrats que la théorie des nullités du mariage est entièrement dominée par une volonté de limiter le lien matrimonial à sa dimension institutionnelle. En effet, malgré l’existence de ce principe dérogatoire, le refus du législateur de définir la notion de qualité essentielle apparaît comme une reconnaissance évidente de la dimension consensuelle du mariage.
B- Le silence de l’article 180 du code civil, une reconnaissance tacite du caractère subjectif des qualités essentielles de la personne épousée
L’article 180 du Code civil, dont le premier alinéa vise à lutter contre les mariages forcés, permet également de demander l’annulation du mariage par celui des époux qui peut revendiquer une erreur sur la personne épousée ou sur les qualités essentielles de celle-ci. Il s’agit d’une transposition en droit matrimonial du principe déjà inscrit à l’article 1110 alinéa 2 du Code civil, lequel dispose que l’erreur sur la personne avec laquelle on a intention de contracter constitue une cause de nullité, dès lors que la considération de cette personne est la cause principale de la convention.
En effet, même s’il intéresse plus qu’un autre l’ordre public, le mariage n’en reste pas moins un contrat intuitu personae : c’est la considération de la personne qui précède, détermine et commande l’existence du lien matrimonial. Il est par conséquent légitime que le mariage, au travers de l’article 180 du code civil, fasse l’objet de dispositions spécifiques aux fins de garantir l’appréciation des qualités de la personne épousée.
Toutefois, cette volonté de préserver le caractère éminemment personnel du mariage se déduit moins des dispositions expresses de l’article 180 du code civil que de son silence. Celui-ci ne donne en effet aucune définition de la notion de qualité essentielle, laissant ainsi cette question à l’appréciation souveraine du juge[3]. Implicitement, le législateur a ainsi reconnu qu’en matière de mariage, le consentement est toujours affaire de casuistique.
Mais bien que souveraine, l’appréciation du juge n’est pas pour autant discrétionnaire. En effet, pour prononcer la nullité du mariage, le juge doit impérativement constater la réunion de deux conditions. D’une part, l’erreur invoquée doit être objective, c’est-à-dire qu’elle doit porter sur un fait avéré. Elle ne peut consister en un simple défaut d’appréciation subjective de telle vertu morale ou de tel trait de caractère : l’erreur d’appréciation doit nécessairement être médiatisé par l’existence d’un fait objectif. D’autre part, elle doit être déterminante du consentement de celui qui invoque la nullité : ce dernier doit démontrer qu’il n’aurait pas consenti au mariage sans cette erreur.
Mais de toute évidence, ces deux conditions informent sur les caractéristiques de l’erreur, non sur la consistance même de la notion de qualité essentielle. Selon la doctrine juridique, puisque l’erreur sur la personne s’entend exclusivement d’une méprise sur l’état civil de la personne[4], et donc sur un élément caractérisé par sa stabilité, il serait logique de considérer que l’erreur sur les qualités essentielles de la personne doit se référer, a contrario, aux seuls éléments instables de la personne[5]. La jurisprudence n’a cependant pas adopté ce raisonnement doctrinal. Elle considère en effet que la nullité du mariage sur le fondement d’une erreur sur les qualités essentielles de la personne peut résulter d’une méprise sur des éléments qui relèvent objectivement de l’état civil, tel l’état de veuf ou divorcé[6]. Au sens de l’article 180 du code civil, il paraît donc indifférent que la qualité essentielle de la personne soit une donnée immuable ou sujette à modification. En d’autres termes, si la qualité présumée doit être essentielle du point de vue du consentement de celui qui invoque la nullité, il n’est pas nécessaire qu’elle soit substantielle à la personne contre qui s’exerce l’action en nullité.
Par ailleurs, en dépit d’une idée reçue et encore singulièrement entretenue par la doctrine[7], il est parfaitement incertain que la qualité escomptée par le conjoint doive être communément considérée comme essentielle pour être reconnue comme telle au sens de l’article 180 du code civil. Il suffit pour s’en convaincre de considérer la position jurisprudentielle selon laquelle la dissimulation d’un divorce peut justifier la nullité du mariage. Il est en effet considéré comme erreur sur une qualité essentielle entraînant la nullité du mariage « le fait d’ignorer pour un époux nourrissant des sentiments religieux profonds d’ignorer que son conjoint se trouvait précédemment dans les liens d’un mariage religieux[8] ». Dans cette hypothèse, sauf à ignorer les statistiques en matière de remariage et de famille recomposée, l’on ne peut raisonnablement décréter que l’absence de mariage antérieur est communément considérée comme une qualité essentielle de la personne épousée : il est manifeste que le consensus, pour autant qu’il existe, ne porte pas sur la nature de la qualité attendue mais sur la réprobation du mensonge, dont on sait qu’il ne peut à lui seul justifier la nullité du mariage. Il apparaît de plus que la prise en considération des sentiments personnels du demandeur de la nullité, et notamment de ses convictions religieuses, occupe une place prépondérante dans l’appréciation du caractère essentiel de la qualité en cause.
Par conséquent, il faut convenir qu’en matière de nullité du mariage, le raisonnement juridique est indépendant de la moralité générale et qu’il se construit, d’une part, sur une appréciation essentiellement subjective du caractère essentiel de la qualité escomptée, et, d’autre part, sur l’appréciation du caractère objectif et déterminant de l’erreur invoquée.
II – L’annulation du mariage à Lille, une application ordinaire de la loi française
Entre autres critiques, toutes tendances politiques confondues, il a été fait grief à la décision rendue par le Tribunal de grande instance de Lille « d’introduire la “répudiation” religieuse de l’épouse dans la loi[9] » française ou encore d’être une « fatwa contre la liberté des femmes[10] ».
Or, si ce n’est une focalisation à outrance sur confession religieuse du couple en cause, rien ne permet de justifier de telles allégations. Car lorsque l’on considère les arguments invoqués par l’époux (A) et le raisonnement juridique tenu par le juge (B), il apparaît que l’annulation de ce mariage procède d’une application parfaitement classique du droit français.
A – De l’intérêt légitime de l’époux à agir en justice
Toute personne qui agit en justice, pour voir sa demande prise en considération par le juge, doit pouvoir se justifier d’un intérêt légitime à agir, c’est-à-dire d’un intérêt juridiquement protégé.
Or, pour certains commentateurs, cette première condition n’était pas satisfaite en l’espèce, et la demande de l’époux aurait par conséquent dû être déclarée purement et simplement irrecevable[11]. Cette opinion pourrait être partagée si l’époux avait fondé sa demande en annulation du mariage sur le seul grief de la non-virginité de son épouse, auquel cas aurait effectivement dû être constaté le défaut d’intérêt à agir de l’époux, aucune disposition légale n’étant spécifiquement dédiée au maintien de la virginité prénuptiale des époux.
Mais force est de constater que, en l’occurrence, la question de la virginité tient en définitive moins de place dans le raisonnement juridique de l’époux que dans celui que soutiennent les détracteurs de l’annulation du mariage. En effet, pour reprendre les termes de la demande formée par l’époux, le défaut de virginité de son épouse est principalement évoqué en raison de ce qu’il prouve que « le mariage a commencé par un mensonge, lequel est contraire à la confiance réciproque entre époux pourtant essentielle dans le cadre de l’union conjugale ». De fait, il paraît difficile de remettre en cause la légitimité du motif invoqué par le mari, sauf à négliger l’importance de l’obligation de loyauté et de sincérité imposée entre époux, dont on sait qu’elle emporte des effets antérieurement à la conclusion du mariage[12]. À titre d’exemple, et ce sur la base d’une jurisprudence solidement établie, il est admis que la dissimulation d’un divorce antérieur peut justifier la nullité du mariage, notamment lorsque l’existence de cette union précédente heurte les sentiments religieux de l’autre conjoint et l’empêche en outre de célébrer un mariage religieux comme il en avait l’intention[13].
Eu égard à la légitimité de l’intérêt invoqué au soutien de la demande en nullité du mariage – et ce même si, le dol n’étant pas reconnu comme cause de nullité du mariage, une procédure de divorce pour faute aurait vraisemblablement été plus appropriée – il n’était donc pas dans les options du juge de remettre en cause la recevabilité de la requête du mari. Pour ne pas se rendre coupable d’un déni de justice, le juge avait obligation de se prononcer sur le fond de l’affaire, ce dont il s’est acquitté avec une certaine réticence.
B - Le mensonge de l’épouse, preuve suffisante de l’erreur du mari
De toute évidence, la décision rendue par le Tribunal de grande instance de Lille se caractérise avant tout par une déconcertante sobriété, par une économie de moyens qui excuse en partie les nombreuses spéculations juridiques auxquelles se sont livrés ses détracteurs.
Pour faire droit à la demande de l’époux, le juge se satisfait en effet de constater que l’épouse « acquiesçant à la demande de nullité fondée sur un mensonge relatif à sa virginité, il s'en déduit que cette qualité avait bien été perçue par elle comme une qualité essentielle déterminante du consentement de X... au mariage projeté ; que dans ces conditions, il convient de faire droit à la demande de nullité du mariage pour erreur sur les qualités essentielles du conjoint ; ». Le mensonge de l’épouse, manifestement, prime sur toute autre considération dans le raisonnement juridique du juge.
Pour autant, est-il permis d’en conclure que le mensonge à lui seul suffit justifie ici l’annulation du mariage, et que le juge a par conséquent dérogé au principe d’éviction du dol des causes de nullité du mariage ? Encore faut-il, pour répondre convenablement à ces interrogations, déterminer à quel titre le mensonge de l’épouse intervient dans le dispositif juridique employé par le juge. Pour ce faire, il est important de distinguer dans un premier temps les deux techniques juridiques que le juge fait coïncider dans son dispositif, à savoir l’appréciation juridique de l’erreur et celle du dol. Dans un deuxième temps, il importe plus encore de ne point se laisser abuser par le hiatus qui subsiste entre la lettre et l’esprit de l’article 180 du code civil.
En effet, la première cause d’incertitude quant au véritable motif juridique de l’annulation tient à l’interdépendance qui existe entre le dol et l’erreur. Pour mémoire, le dol se définit comme une erreur provoquée et sans laquelle le consentement n’aurait pas été donné. Son existence suppose donc la réunion d’un élément matériel et d’un élément moral, c’est-à-dire la commission d’une manoeuvre répréhensible et la volonté d’induire en erreur. En outre, il doit être déterminant du consentement pour entraîner la nullité. Tandis qu’en matière d’erreur sur une qualité essentielle, il faut non seulement que ladite erreur soit objective, que la considération de la personne soit déterminante du consentement de la victime de l’erreur et qu’elle ait été convenue comme telle entre les deux parties, mais encore que ladite erreur soit excusable, c’est-à-dire qu’elle ne soit pas grossière à un point tel qu’elle aurait dû être évitée. In fine, la différence entre l’erreur et le dol tient donc à ce que la première est spontanée tandis que l’autre est provoquée ou du moins exploitée : seule les distinguent en théorie la condition relative au caractère excusable de l’erreur. Mais cette frontière se révèle illusoire en pratique, puisque la jurisprudence considère que l’erreur provoquée par une manoeuvre dolosive est toujours excusable[14], érigeant ainsi les critères du dol en modalité de preuve de l’erreur.
Ensuite, il est d’autant plus malaisé de déterminer ce qui, du défaut de virginité de l’épouse ou du mensonge en tant que tel, a finalement emporté la conviction du juge, car l’esprit et la lettre de l’article 180 alinéa 2 du code civil diffèrent sensiblement quant à la finalité de l’action en nullité du mariage. En effet, selon une interprétation littérale de cet article, la nullité du mariage ne doit viser qu’à la réparation d’une erreur objective, indépendamment de toute notion de faute. Mais dans la pratique jurisprudentielle, nul doute que l’action en nullité du mariage tend à réprimer les effets d’une faute subjective, le plus souvent constitutive d’un manquement à l’obligation de sincérité entre époux.
Tous les paradoxes juridiques que recèle la théorie des nullités du mariage, la décision rendue par le Tribunal de grande instance de Lille est parvenu à les cristalliser. Modèle du genre, elle se fonde sur dispositif juridique où le dol de l’épouse vaut preuve de l’erreur de l’époux, et débouche sur une solution où la réparation de l’erreur objective du mari vaut sanction implicite de la faute subjective de l’épouse. Le raisonnement juridique tenu par le juge est en effet dominé par une logique de coïncidence, selon laquelle le dol de l’épouse, constitué par son mensonge, n’intervient en définitive qu’à titre de preuve des caractères objectif et déterminant de l’erreur de l’époux. En premier lieu, il est en effet considéré que le mensonge de l’épouse sur sa virginité, avoué par elle, démontre que l’erreur du mari est bien objective, puisque portant sur un fait établi. Ensuite, il est déduit des raisons données à son mensonge qu’elle connaissait le caractère déterminant de sa virginité prénuptiale et que, par conséquent, cette question était reconnue comme essentielle par les deux futurs époux. Par suite, le juge conclut au bien-fondé de la nullité, sur la simple constatation de réunion des conditions de l’erreur sur une qualité essentielle de la personne : la question de la virginité prénuptiale de l’épouse était en effet déterminante du consentement de l’époux et reconnue comme telle par l’épouse ; l’erreur sur cette question était bien objective puisque la non-virginité de l’épouse est confirmée par cette dernière ; l’erreur était excusable puisque provoquée par le mensonge de l’épouse.
Aussi faut-il en conclure que c’est incontestablement sur le fondement de l’erreur sur une qualité essentielle de la personne que la nullité du mariage est prononcée, mais que dans cette application purement mécanique de l’article 180 du code civil, la question de fond que soulevait l’exigence de virginité prénuptiale a disparu, pudiquement recouverte par celle de l’obligation de sincérité entre époux[15]. Toute la question est aujourd’hui de savoir si cette pudeur judiciaire persistera devant la Cour d’appel.
III – De l’ordre public à la vindicte populaire…
Pour l’essentiel, la critique de la décision rendue par le Tribunal de grande instance de Lille s’est nourrie de deux arguments. Le premier a consisté à dénoncer le caractère discriminatoire du jugement, le second à invoquer de façon plus générale le caractère absolu du droit des femmes à disposer librement de leur intimité. Or, le premier argument est aussi inopérant en droit (A) que le second contredit de lui-même le bien-fondé des revendications formulées par les détracteurs de l’annulation d’un mariage (B).
A – Une discrimination imaginaire
Bien que manifestement animés des meilleures intentions, les détracteurs de la décision rendue en première instance ont peu de chances de voir leur argument-phare prospérer devant la Cour d’appel.
Nombreux sont ceux qui en effet paraissent considérer que l’annulation de ce mariage constitue « un cas flagrant de régression discriminatoire »[16]. Cette dénonciation du caractère discriminatoire du jugement tire argument du fait que la virginité masculine ne peut être physiquement prouvée, et qu’une femme ne pourrait par conséquent utilement invoquer le défaut de cette qualité dans une action en nullité du mariage.
Recevable dans l’absolu, cet argument est cependant parfaitement inopérant en droit. En effet, l’application de l’article 180 du Code civil se soucie fort peu des verdicts physiologiques. En témoigne le refus jurisprudentiel d’ordonner des expertises médicales en la matière, celles-ci étant considérées comme portant atteinte à l’intégrité physique et à la dignité de la personne concernée[17]. C’est sur un autre terrain que le droit collecte les éléments susceptibles d’emporter la conviction du juge. Ainsi, comme le démontre par ailleurs la décision tant décriée, le juge se satisfait aisément d’un simple aveu judiciaire. Or, sauf à attribuer à la gente féminine le monopole de la sincérité, il apparaît que la preuve du défaut de virginité masculine peut être établi de façon identique.
Quant à savoir si une telle exigence peut dans l’absolu être posée par une femme, il suffit pour s’en convaincre de cesser de se focaliser sur la religion des deux époux concernés en l’espèce. À titre d’exemple, les relations sexuelles avant le mariage sont prohibées chez les Témoins de Jéhovah, qui revendiquent près de 100 000 adeptes en France[18]. Aussi l’hypothèse d’une action en nullité du mariage par une épouse pour qui la virginité serait une condition essentielle du mariage n’a rien de fantaisiste.
L’argument tiré d’un supposé caractère discriminatoire de la décision d’annulation du mariage est donc manifestement irrecevable. Au regard du droit, la virginité peut être utilement invoquée comme qualité essentielle de la personne épousée tant par l’homme que par la femme. Persister dans l’affirmation du contraire témoigne au mieux d’une vision idéelle de la femme, au pire d’une mauvaise foi qui discrédite autant les principes de la laïcité qu’elle dessert la cause féministe.
B – L’appel au législateur : la liberté sexuelle ou l’indisponibilité du corps humain ?
Au bien-fondé juridique de l’annulation du mariage, l’on a également opposé le caractère absolu de la liberté sexuelle et l’archaïsme de la loi. Ainsi, la philosophe Elisabeth Badinter s’est dit « ulcérée par la décision du tribunal d’accepter de juger ça parce que la sexualité des femmes est une affaire privée et libre en France, absolument libre »[19]. De même, pour l’éditorialiste Laurent Joffrin, « La décision de justice d’instance menace surtout l’émancipation future de centaines d’autres femmes qui ont droit, comme toutes dans ce pays, à la libre disposition de leur intimité »[20]. C’est pourquoi, anticipant la possibilité d’une confirmation en appel puis en cassation de l’annulation du mariage, certains n’hésitent pas à suggérer l’adoption d’ « une loi visant à exclure la non-virginité comme cause déterminante du consentement[21] ».
Or, il y a un paradoxe insoutenable à revendiquer dans un même élan d’indignation le caractère absolu de la liberté sexuelle de la femme et l’adoption d’une loi visant à restreindre l’usage de cette liberté. Car en toute logique, la raison d’être véritable d’une telle loi ne serait pas de protéger la future épouse d’une obligation de chasteté qui lui serait imposée, mais d’empêcher celle-ci de jamais consentir, fut-ce de sa propre initiative, à ce que la question de sa virginité soit considérée comme essentielle à la conclusion du mariage. En effet, dans l’hypothèse où la future épouse est contrainte et forcée d’accepter une obligation de virginité prénuptiale, les dispositions de l’article 180 alinéa 1 du code civil permettent déjà de frapper de nullité le mariage conclu par seule suite des pressions exercées par la famille ou le futur époux. De fait, les véritables destinataires de la loi nouvelle seraient les couples au sein desquels existe un consensus sur la question de la virginité prénuptiale ; il s’agirait donc bien, sur le terrain de la philosophie juridique, de restreindre la liberté contractuelle des époux.
Mais si l’on comprend d’emblée l’absolue nécessité de faire prévaloir en droit commun des contrats le principe d’indisponibilité du corps humain sur celui de la liberté contractuelle, il paraît en revanche absurde de soumettre le contrat de mariage à cette même logique. En effet, tel qu’il résulte de l’article 16-1 du code civil, le principe d’indisponibilité du corps humain vise à préserver la dignité humaine des tentations mercantiles et de l’exploitation de la détresse morale et financière, en interdisant que le corps humain, ses éléments ou ses produits ne puissent faire l’objet d’un droit patrimonial. Mais le contrat de mariage ne fait pas naître au profit d’un conjoint de droit de propriété sur l’autre, il n’entraîne pas d’aliénation du corps au sens juridique du terme, quand bien même « la personne qui se marie [est] à la fois partie contractante et objet du contrat ». Pour prendre l’exemple le plus en rapport avec la question de la virginité prénuptiale, et si l’on veut à tout prix juger le contrat de mariage à l’aune des contrats ordinaires, il faut convenir que le devoir de fidélité est constitutif d’une simple obligation de ne pas faire, et non d’une aliénation. De même, depuis la reconnaissance et la condamnation du viol entre époux entre 1992[22], il n’est plus permis de déduire de la notion de devoir conjugal[23] qu’elle confère sur le corps de l’autre conjoint un droit d’usage caractéristique du droit de propriété. Le contrat de mariage étant ainsi expurgé de toute emprise patrimoniale du conjoint sur le corps de l’autre, l’on saisit mal comment il pourrait être soumis au principe d’indisponibilité du corps humain, puisque ce dernier y est devenu un objet purement symbolique sur lequel aucun droit réel ne peut être revendiqué.
De fait, il est permis de sérieusement douter de la pertinence et de la légitimité d’une innovation législative qui, en définitive, vise à ériger une conviction religieuse en cause illicite du contrat de mariage. Certes, il n’est pas admissible que le principe de la laïcité puisse fournir un blanc-seing à tous les archaïsmes qui tentent aujourd’hui de réinvestir l’espace public. Mais que doit-il en être lorsque ce qui peut à raison être jugé rétrograde par certains constitue pour d’autres, d’un commun accord et en leur âme et conscience, un gage de la sincérité et de la force de leur engagement ? Si la femme bénéficie pleinement de la libre disposition de son intimité, si, comme le soutient Elisabeth Badinter,« la sexualité des femmes est une affaire privée et libre en France, absolument libre », il faut admettre par suite qu’elles puissent également en faire usage dans un sens qui n’agréé pas nécessairement l’opinion publique. À plus forte raison dans le cadre du mariage, « union qui est autant l’œuvre de l’autorité publique que celle des époux »[24].
A lire sur le même sujet:
- Brigitte CHARLES-NEVEU, Le jugement du Tribunal de Grande Instance de LILLE du 1er avril 2008 est-il un poisson d’avril ?
- Cosmic Dancer, Un hymen en otage ; Mari à tout prix
- Diner's Room, Mariage et virginité: un bûcher des vanités à la française
- Maitre EOLAS, N'y a-t-il que les vierges qui puissent se marier?
- Patrick MORVAN, La nullité du mariage pour absence de virginité: Droit, sexe et religion.
[1] L.D. avec A.F.P, Appel du parquet contre l'annulation d'un mariage, Le Figaro, édition électronique du 2 juin 2008.
[2] Article 1110 du code civil.
[3] S. Neuville, Le silence équivoque de l’article 180 du Code civil, un héritage équivoque ; Dr. Famille 1999, chr.3.
[4] Cass. Ch. réunies, 24 avr. 1862 : GAJ civ., de H. Capitant, par F. Terré et Y. Lequette, Dalloz, 10e éd. 1994, n°29.
[5] S. Neuville, Le silence équivoque de l’article 180 du Code civil, un héritage équivoque, ; Dr. Famille 1999, chr.3, p.6.
[6] Cass. 1re civ., 2 déc. 1997 : Dr. Famille 1998 , 35, note Lécuyer.
[7] S. Neuville, Le silence équivoque de l’article 180 du Code civil, un héritage équivoque, précité, p.6.
[8] TGI Basse-Terre, 25 oct. 1973 : D. 1974, somm. 44.
[9] Patrick Devedjian prône un pourvoi contre le mariage annulé, L’express, édition électronique du 1 juin 2008.
[11] CHARLES-NEVEU Brigitte, Le jugement du Tribunal de Grande Instance de LILLE du 1er avril 2008 est-il un poisson d’avril ?, 27 juin 2008, www.eurojuris.fr
[12] Guyon, L'obligation de sincérité entre époux, RTD civ. 1964, p.484.
[13] Trib. civ., Bordeaux, 9 juin 1924, Gaz. Pal. 1924.2.201. – Trib. civ. Seine, 4 avr. 1951, J.C.P. 1951. II. 7048 obs. J.M. – TGI Basse-Terre, 25 oct. 1973 : D. 1974, somm. 44 – Cass. 1re civ. 2 déc. 1997 : Dr. Famille 1998, 35, note Lécuyer – Paris, 17 déc. 1998 : Dr. Famille 1999, 121, note Lécuyer.
[14] Cass. civ. 3e 21 février 2001.
[15] Guyon, L'obligation de sincérité entre époux, RTD civ. 1964, p.473.
[17] Paris, 1er déc. 1988 : JCP 89, IV,188.
[18] Emmanuel Lemieux, La cinquième religion de France, Le nouvel Economiste - n°1364 - Du 2 au 8 novembre 2006.
[19] Mariage annulé : Elisabeth Badinter "ulcérée", Le nouvel observateur, édition électronique du 23 juin 2008.
[21] Valérie Boyer, députée UMP, propos recueillis par Charlotte Rotman, Tous unis contre l’annulation, Libération, édition du 31 mai 2008.
[22] Chambre criminelle de la Cour de cassation 11 juin 1992.
[23] Bien que n’ayant plus d’existence légale depuis 1990, la notion de devoir conjugal demeure cependant indirectement maintenue par la jurisprudence, qui considère que l’absence totale de relations sexuelles entre les conjoints est de nature à justifier un divorce pour faute, en raison d’un manquement à l’obligation de communauté de vie.
[24] Guyon, L'obligation de sincérité entre époux, précité.
22 janvier 2008
De la rétention de sûreté et de l'art de combattre le mal par le faux
Franz von Stück, Lucifer, 1890.
« Applaudissons ! Ta générosité, qui leur sauve la vie, est un arrêt de mort pour d’autres inconnus. Poursuis ton propre développement, sans te souiller à faire le justicier – et puis il y aura deux bandits qui, par ton bon plaisir, avec ton laissez-passer, chercheront une autre victime… »
Maurice Barrès, Les déracinés, Paris, Robert Laffont, 1999, p.725.
« Sous le nom de crimes et de délits, on juge bien toujours des objets juridiques définis par le Code, mais on juge en même temps des passions, des instincts, des anomalies, des infirmités, des inadaptations, des effets du milieu de l’hérédité ; on punit des agressions, mais à travers elles des agressivités, des viols mais en même temps des perversions, des meurtres qui sont aussi des pulsions et des désirs ».
Michel Foucault, Surveiller et punir – Naissance de la prison, Paris, Gallimard, 1975, p.22-23.
Le projet de loi relatif à la rétention de sûreté, eu égard au caractère éminemment sensible des questions sociétales qu’il aborde, ne pouvait qu’attirer sur lui des foudres d’éloquence. L’évocation de l’Allemagne nazie, la dénonciation d’un retour à l’Ancien régime et à la lettre de cachet… aucune critique n’a semblé trop virulente pour prévenir contre les dérives auxquelles est censé conduire ce projet. La violence de la charge est à la hauteur du danger pressenti, dira-t-on.
L’on conviendra néanmoins que la peur, même dans ses manifestations les plus outrées, n’a jamais écarté le danger. Si toute menace s’écartait d’elle-même au premier déploiement de pathos, s’il suffisait d’une campagne d’indignation collective pour éradiquer l’objet de nos hantises, la société n’aurait d’ailleurs pas la nécessité des lois et de leur application. Mais, dans l’ordre des choses qui est le nôtre, où la réalité - pour paraphraser Philip K. Dick - a cette détestable manie de refuser de disparaître quand bien même l’on cesse d’y croire, le législateur est parfois tenu de se saisir de questions qui le répugnent mais qui ne pourraient qu’empirer sous l’effet de sa négligence.
Bien évidemment, la crainte de voir la politique pénale devenir l’artifice de consolation du fait divers doit être entendue. Mais, dans le même temps, suffit-il qu’une réalité soit marginale pour être ignorée ? Pour le dire mieux, l’exception criminelle justifie-t-elle l’imperfection de la loi ? Pareille interrogation ne peut être résolue dans l’absolu : elle impose de soumettre ses convictions, aussi nobles soient-elles, à l’épreuve des faits.
Or, lorsque l’on consent à moins spéculer sur ses vices supposés pour se concentrer sur son actualité, il apparaît que la nature et la portée du projet de loi relatif à la rétention de sûreté ne justifient pas la véhémence de ses détracteurs.
Rappelons que sur le principe, il s’agit de procéder, à l’issue de sa peine et ce par période d’un an renouvelable, au placement d’un détenu dans un centre fermé « lorsqu’elle présente une particulière dangerosité caractérisée par le risque particulièrement élevé de commettre à nouveau l’une de ces infractions »[1]. La mesure ne serait applicable que lorsque « les obligations résultant d’une injonction de soins ou d’un placement sous surveillance électronique mobile (…) apparaissent insuffisantes » pour prévenir la récidive et lorsque la mesure de rétention de sûreté « constitue ainsi l’unique moyen de prévenir la commission [d’un crime], dont la probabilité est particulièrement élevée ». Il est ainsi expressément stipulé que la rétention de sûreté constitue un dernier recours.
Initialement, seules étaient concernées les personnes condamnées à une peine de quinze ans de prison et au-delà pour crimes sur mineur de moins de quinze, à savoir le meurtre ou l’assassinat, la torture ou les actes de barbarie, le viol.
Plusieurs amendements sont venus étendre le champ d’application du projet. En premier lieu, seraient désormais susceptibles d’entraîner son application l’enlèvement et la séquestration de mineurs[2]. En outre, la distinction d’âge a été supprimée, de telle sorte que l’auteur de l’un des crimes précités sur tout individu de moins de 18 ans pourrait faire l’objet d’une mesure de rétention de sûreté[3]. Enfin, la mesure serait également applicable lorsque l’un des crimes précités est commis sur une victime majeure, sous réserve que celui-ci ait été commis avec des circonstances aggravantes[4].
Ainsi, à l’origine destiné aux seuls auteurs de crimes commis sur les mineurs, et plus particulièrement ceux de nature sexuelle, le projet de loi vise dorénavant l’ensemble des personnes qui, condamnées à des peines de quinze ans d’emprisonnement et au-delà, présentent des risques de récidive accrus au regard de leur profil psychologique. En d’autres termes, c’est la question de la dangerosité liée au trouble mental qui est posée par ce projet de réforme de la loi pénale.
Parmi le florilège de réprobations suscitées par ce projet, celle de Robert Badinter a fourni matière et caution morale à de nombreux critiques. En effet, ce dernier dénonce ce qui constitue à ses yeux « un changement radical de notre droit », une « dérive dangereuse », ajoutant que « Depuis la Révolution française, on va en prison pour des actes ou crimes qu'on a commis, pas pour ce qu'on est, pas au nom d'une dangerosité indiquée par des psychiatres »[5].
Certes, sur la forme, le réquisitoire de M. Badinter présente ce double avantage d’être intelligible par tous et d’exalter les meilleurs sentiments. Mais, sur le fond, il appelle de nombreuses réserves, en ce qu’il laisse entendre que la justice pénale serait restée depuis la Révolution parfaitement insensible à la personnalité des criminels et que cette ignorance seule aurait jusqu’ici été garante de sa probité. Il suffit pour s’en convaincre de prendre acte, d’une part, des évolutions successives du droit pénal depuis 1810, et d’autre part, de considérer la rétention de sûreté au regard des dispositifs déjà existants.
Le psychiatre à la droite du juge, naissance et continuités d’une justice médicalement assistée
Dans l’absolu, l’on sait que le contrôle social diffère nécessairement selon qu’il s’inspire d’un modèle juridique ou d’un modèle clinique. Dans la perspective juridique classique, le châtiment résulte d’une équation entre la gravité du crime et les antécédents de son auteur. À l’inverse, dans une approche psychiatrique de la criminalité, la peine n’est plus cette réponse au crime majorée du montant de la dette morale envers la société : l’acte commis n’est plus qu’une information parmi d’autres sur un individu dont il s’agit d’évaluer la dangerosité.
Selon M. Petrunik, professeur au Département de criminologie de l’Université d’Ottawa, le clivage entre les deux types de contrôle social est parfaitement clair : « Le modèle juridique s’intéresse d’abord au crime plutôt qu’au contrevenant. La sentence doit être proportionnelle à la gravité du crime commis et aux antécédents du contrevenant. Contrairement au modèle clinique qui réclame une sentence indéterminée ou une période de traitement en se basant sur la pathologie du contrevenant et les dangers qu’il présente pour l’avenir, le modèle prévoit juridique prévoit des sentences à durée fixes »[6]. Et M.Petrunik de conclure : « Dans le modèle juridique, les droits individuels, l’égalité devant la loi et l’option la moins restrictive passent avant la protection de la société et la réhabilitation du contrevenant »[7]. Ainsi sont généralement présentés comme étrangers l’un à l’autre la logique clinique et la philosphie juridique du contrôle social.
En ce sens, le Code pénal de 1810 respectait scrupuleusement le clivage entre le modèle juridique et le modèle clinique, puisque l’article 64 ne réservait au juge que deux options : soit l’auteur du crime était sain d’esprit au moment des faits, auquel cas son sort dépendait exclusivement de la justice, soit il était en état de démence au moment de la commission du crime, et était par conséquent abandonné au « bons offices » de la médecine. Fresnes ou Charenton, il fallait choisir…
L’intransigeance conceptuelle de cet édifice juridique commença à décliner dès la loi du 28 avril 1832, qui prévoyait l’existence de circonstances atténuantes pour cause de « demi-folie ». Cette logique balbutiante des circonstances atténuantes sera consolidée par la circulaire Chaumié du 12 décembre 1905. Celle-ci exigeait des procureurs généraux qu’ils rappellent aux juges d’instruction que, en matière criminelle, l’on ne pouvait plus se satisfaire des deux seules options de la sanité d’esprit ou de l’état de démence de l’inculpé. Le Garde des Sceaux de l’époque, en effet, considérait qu’il était nécessaire de prendre en considération les avancées récentes de la psychiatrie :
« Les Congrès de science pénale les plus récents se sont préoccupés, à juste titre, de l’atténuation possible de la culpabilité des accusés et des prévenus, résultant de leur état mental et ont été amenés à constater que, dans la plupart des cas, les cours et tribunaux n’ont pas les éléments nécessaires pour apprécier le degré exact de leur responsabilité. Certains médecins légistes croient avoir rempli suffisamment la mission qui leur a été confiée en concluant sommairement à une responsabilité limitée ou atténuée. Une semblable conclusion est beaucoup trop vague pour permettre au juge d’apprécier la culpabilité réelle du prévenu d’après son état mental au moment de l’action : mais son insuffisance tient généralement au défaut de précision du mandat qui a été donné à l’expert. À côté des aliénés proprement dits, on rencontre des dégénérés, des individus sujets à des impulsions morbides momentanées ou atteints d’anomalies mentales assez marquées pour justifier, à leur égard, une certaine modération dans l’application des peines édictées par la loi. Il importe que l’expert soit mis en demeure d’indiquer avec la plus grande netteté possible, dans quelles mesures l’inculpé était, au moment de l’infraction, responsable de l’acte qui lui est imputé »
Ainsi, les juges d’instruction étaient instamment priés de « dire si l’inculpé était en état de démence au moment de l’acte dans le sens de l’article 64 du Code Pénal » et d’évaluer « si l’examen psychiatrique et biologique ne révèle point chez lui des anomalies mentales ou psychiques de nature à atténuer, dans une certaine mesure, sa responsabilité ».
Dans le même esprit, la réécriture de l’article 81 du Code de procédure pénale en 1958 instituait lors de l’instruction deux nouvelles formalités : une enquête de personnalité ainsi qu’un examen médical. La pratique judiciaire a rendu parfaitement illusoires ces deux obligations, en décrétant que la nécessité de ces investigations particulières dépendait in fine de l’« appréciation souveraine par la juridiction d’instruction de la suffisance des renseignements rassemblés »[8].
La coïncidence entre philosophie juridique et logique médicale ne connaîtra donc sa véritable consécration légale qu’avec l’adoption du nouveau code pénal en 1994. En effet, soutenue par Robert Badinter lui-même, cette réforme du Code pénal devait considérablement élargir l’influence de l’expertise psychiatrique dans le procès criminel, en s’inscrivant sans équivoque dans la lignée « des lois successives qui ont permis au juge la prise en considération de plus en plus large de la personnalité du criminel »[9] en matière d’individualisation de la peine. Concrètement, la promotion de l’expert psychiatre dans l’ordre judiciaire s’est effectuée au travers de l’article 122-1 du Code pénal, initialement rédigé comme suit :
« N’est pas punissable la personne qui était atteinte, au moment des faits, d’un trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes.
La personne qui était atteinte, au moment des faits, d’un trouble psychique ou neuro-psychique ayant altéré son discernement ou entravé le contrôle de ses actes demeure punissable ; toutefois, la juridiction tient compte de cette circonstance lorsqu’elle détermine la peine et en fixe le régime »[10].
Si l’on retrouve indéniablement dans cet article l’esprit de la circulaire Chaumié en termes d’atténuation de la responsabilité pénale, l’on doit en outre souligner une substitution de termes lourde de conséquences : l’ancien article 64 du Code Pénal visait la démencecomme cause d’irresponsabilité tandis que l’article 122-1 exige l’existence d’un trouble psychique ou neuro-psychique. L’innovation n’est pas anodine. C. Cherki-Nicklès et M. Dubec, tous deux psychiatres analystes, écrivent à ce sujet :
« Si le terme de démence était faux ou prêtait à confusion, il aurait mieux valu le corriger par un terme général (l’aliénation par exemple) qui reste d’un maniement aisé pour le juge ou le justiciable. Un terme technique met en effet l’expert en place de décideur, rôle qui doit rester au juge »[11].
La pratique judiciaire a depuis confirmé ces craintes de voir le juge partiellement dépossédé de son pouvoir d’appréciation au profit de l’expert psychiatre, la peine tendant à devenir en majeure partie la transcription juridique d’un diagnostic.
Aussi, au regard de l’histoire du droit pénal, le projet de loi relatif à la rétention de sûreté ne constitue qu’une étape supplémentaire dans la connivence croissante entre le modèle juridique et le modèle clinique du contrôle social, et non le changement radical qu’entend dénoncer Robert Badinter. Ce dernier, s’il peut aujourd’hui la déplorer, ne peut ignorer une telle réalité, ayant été l’un des plus méritants artisans de la médicalisation de la justice répressive au travers de la réforme du Code pénal.
De fait, s’il faut constater un changement radical de notre droit dans le projet d’une rétention de sûreté, il est sans doute moins à chercher dans son principe même que dans le caractère inédit de sa mise en œuvre, qui procède en l’occurrence d’une volonté évidente de restituer au pouvoir judiciaire des attributions qui ont été progressivement abandonnées à l’administration et au corps médical.
La rétention de sûreté, comme un arbre devant la forêt…
De nombreux observateurs opposent au projet de loi relatif à la rétention de sûreté que, au surplus d’être contraire à la tradition juridique française, il serait inutile puisque existe déjà une procédure d’hospitalisation d’office[12].
Or, ce dispositif privatif de liberté est applicable en l’absence même de la commission d’un crime ou d’un délit : la « dangerosité » seule de l’individu suffit à justifier son internement. En d’autres termes, l’argument invoqué atteste à lui seul de la conformité de la rétention de sûreté avec le droit positif ! L’incohérence est d’autant plus grande qu’elle consiste in fine à se réclamer d’un système qui fait la part belle aux risques de détention arbitraire.
En effet, la première particularité de l’hospitalisation d’office est d’échapper au pouvoir du juge : le préfet pour Paris et les représentants de l’Etat pour les départements sont seuls habilités à prendre la décision d’internement ainsi que la décision de sortie.
Selon la procédure courante, l’arrêté d’internement doit être justifié par un rapport circonstancié qui atteste que l’individu atteint d’un trouble mental présente un trouble pour l’ordre public ou la sécurité des personnes. Selon la procédure d’urgence, la « notoriété publique » de la dangerosité de l’individu peut pallier à l’absence temporaire d’avis médical, qui devra être établi dans les 24 heures. Dans les deux cas, nulle commission d’infraction n’est exigée comme préalable à l’internement…
Ensuite, dans les trois jours qui précèdent l’expiration du premier mois d’hospitalisation, « le représentant de l’Etat dans le département peut prononcer, après avis motivé d’un psychiatre, le maintien de l’hospitalisation d’office pour une nouvelle durée de trois mois. Au-delà de cette durée, l’hospitalisation peut être maintenue par le représentant de l’Etat dans le département pour des périodes de six mois maximum renouvelables selon les mêmes modalités »[13]. Il revient enfin au représentant de l’Etat de décider ou non de mettre un terme à l’hospitalisation d’office, sur la foi des expertises psychiatriques établies à intervalle régulier. A défaut, le procureur de la République, le patient lui-même ou « toute personne lui portant intérêt » peuvent saisir le juge judiciaire, compétent pour connaître de toute contestation portant sur le bien fondé de l’internement.
En 2001, le nombre des hospitalisations d’office s’élevait à 5904[14]. En 2003, près de 9 000 hospitalisations d’office étaient constatées[15], ce chiffre n’incluant d’ailleurs pas les personnes détenues en milieu hospitalier après avoir été déclarés pénalement irresponsables. D’après la Haute autorité de santé, le nombre des hospitalisations d’office n’a cessé d’augmenter depuis[16].
De fait, lorsque l’on met en perspective l’hospitalisation d’office telle qu’elle existe aujourd’hui et le projet relatif à la rétention de sûreté, l’indignation déployée pour dénoncer ledit projet paraît en réalité se tromper d’objet. Car la procédure de rétention de sûreté est autrement plus soucieuse des droits de la défense que ne peut l’être l’hospitalisation d’office, qui évince le juge de la décision initiale d’internement alors même que celle-ci conduit à une mesure privative de liberté, et qui peut être justifiée au seul nom de l’ordre public, notion dont la souplesse d’interprétation vaut souvent encouragement à l’arbitraire. Face à l’hospitalisation d’office, force est de constater que la rétention de sûreté ne souffre pas de la comparaison.
En effet, pour que soit prononcée une mesure du rétention de sûreté, il faut en effet une proposition motivée par la Commission pluridisciplinaire des mesures de sûreté, au vu de tous les éléments utiles et après expertise médicale. La proposition est ensuite transmise au procureur général du lieu de détention de la personne concernée. Après avoir été saisie par le procureur général, c’est ensuite une Commission régionale de la rétention de sûreté qui doit se prononcer. Celle-ci est composée de trois juges de la Cour d’appel. Elle doit nécessairement statuer au plus tard trois mois avant la date de libération prévue, et ce à l’issue d’un débat contradictoire où la personne concernée est assistée d’un avocat, option que l’hospitalisation d’office n’envisage pas à ce stade de la procédure d’internement. Enfin un appel de la décision est possible devant la Commission nationale de la rétention de sûreté, composée de trois magistrats de la Cour de cassation[17].
Ainsi, quand la nécessité d’une hospitalisation d’office est simplement décrétée par un représentant de l’Etat et n’est contrôlée qu’à posteriori, sous réserve que soit introduit un recours devant le juge, l’opportunité d’une rétention de sûreté fait systématiquement l’objet d’une concertation en amont. En comparaison d’une hospitalisation d’office qui repose sur une décision effroyablement discrétionnaire, la rétention de sûreté ne paraît pas justifier l’ire qu’elle a provoquée, et semble même augurer du souhaitable retour d’un contrôle judiciaire en matière d’hospitalisation sous contrainte. Si l’on ajoute à cela que le projet de loi, selon toute probabilité, est appelé à concerner une vingtaine de personnes tout au plus[18], contre les milliers de cas constatés d’hospitalisation d’office, le caractère outrancier des reproches adressés au dispositif de la rétention de sûreté n’en apparaît que plus difficilement soutenable.
Pour autant, il ne s’agit pas d’approuver mécaniquement le projet mis en cause. Trop de questions sont encore laissées en suspens pour que l’on y souscrive sans réserves. Mais, dans un débat qui met en branle des questions sociétales d’une telle importance, la moindre des politesses intellectuelles est de réserver ses anathèmes.
[1] Article 1 du Projet de loi relatif à la rétention de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité pour cause de trouble mental, n°442.
[5] Jérôme Bouin, Dati veut durcir la loi sur la rétention de sûreté, Le Figaro, édition électronique du 8 janvier 2008.
[6] Michael Petrunik, Modèles de dangerosité : les contrevenants sexuels et la loi, Criminologie, XXVII, 2,1994, p.97-98.
[7] Ibid.
[9] Projet de nouveau code pénal – Présentation par Robert Badinter, Dalloz, Paris, 1988, p.8.
[10] Ibid, p.56-57.
[11] Claude Cherki-Nicklès & Michel Dubec, Crimes et sentiments, Paris, Seuil, 1992, p.253.
[12] Ondine Millot, Rétention de sûreté : ce que prévoit la loi Dati, Libération, édition électronique du 8 janvier 2008.
[13] Article L. 3213-4 du code de la santé publique.
[14] Rapport sur les problèmes de sécurité liés aux régimes d'hospitalisation sans consentement, La documentation française, Paris, Ministère de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales, 2004, p.71.
[15] Programme de la Direction générale de la Santé, 2006, p.67.
[17] Voir l’article 1er alinéa 10 à 21 pour la procédure décisionnelle préalable à l’adoption d’une mesure de rétention de sûreté.
[18] Discours de Rachida Dati, Garde des sceaux, ministre de la Justice, présentation du projet de loi relatif à la rétention de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental, Assemblée nationale, mardi 8 janvier 2008, p. 16.